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제목 | [통권 145호] 미 연방항소법원, 위성의 의무재송신규칙에 합헌 판결 | ||||||
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분류 | 기타 | 등록일 | 02.02.14 | ||||
출처 | 한국콘텐츠진흥원 | 조회수 | 0
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2002년 1월 1일부터 저작권의 법정 이용 수혜시 역내 지상파 재송신 의무 지난 12월 지상파 방송의 재송신에 대한 미국 연방 항소법원의 최종 판결이 내려짐에 따라 미국 위성방송의 지상파 방송 의무재전송 규칙을 둘러싼 방송산업 분쟁이 일단락되었다. 또한 위성방송 사업자들은 미 연방 대법원에 '캐리 원, 캐리 올 규칙(carry one, carry all rules)'에 대한 중지명령(injunction)을 요청하였지만, 미 연방 대법원이 이를 받아들이지 않기로 결정함에 따라 FCC의 위성수신법 시행령은 법정 유효시일인 2002년 1월 1일부터 어려움 없이 시행할 수 있게 되었다. 본 고에서는 미국 위성방송 사업자와 케이블 사업자 그리고 지상파 방송 사업자 간 사업분쟁의 핵심이 되었던 위성수신개선법(SHV IA) 조항 및 동법에 따른 FCC의 시행령의 쟁점을 알아보고 미 연방항소법원의 결정을 논리적으로 분석해 본다. 미국의 지상파 방송, 케이블TV, 위성방송의 현황 오늘날 방송 시청자는 크게 지상파, 케이블, 위성 등 세 가지 방식 중 한 수단을 통해 텔레비전 프로그램을 받아 본다. 별도의 이용요금을 지불하지 않고 안테나에 의존하여 텔레비전 프로그램을 시청하는 지상파 방송 시청자는 미국 텔레비전 가구의 20%를 차지하며, 케이블 및 위성 가입 시청자는 전체 가구의 80%를 차지한다. 로컬 유선 네트워크를 통해 프로그램을 전송하는 케이블텔레비전 사업자는 전체 가구의 65%에 서비스를 제공, 오랫동안 미국 가정의 주도적인 텔레비전 프로그램 공급자의 지위를 누리고 있다. 케이블은 유료 채널이지만 프로그램의 다양성과 깨끗한 화질이 장점이며, 미국의 케이블 시스템 중 최소한 30개 이상의 채널을 제공하는 곳이 84%나 된다. 한편, 위성방송 서비스 제공자는 텔레비전 신호를 우주상의 궤도를 돌고 있는 위성에 업링크하여 이 신호를 다시 가입자의 텔레비전 세트에 연결되어 있는 수신 안테나로 쏘아줌으로써 프로그램을 전송하는데, 초기에는 시골 지역(rural area)을 주 대상으로 하다가 최근에 이르러 대도시 및 인근 지역에서 케이블과 가입자 경쟁을 하고 있다. 오늘날 위성 캐리어들은 전국 210개의 텔레비전 시장에서 서비스를 제공하고 있으며, 전체 텔레비전 보유 가구의 15%를 차지한다.1) 케이블 시스템이 로컬 유선방송인 반면, 위성은 기본적으로 전국 서비스이다. 즉, 위성이 전송하는 모든 채널이 전체 가입자 가구에 도달되지만, 개별 가입자가 수신비용을 지불하지 않은 채널을 수신자 가정의 위성 장비에 있는 소프트웨어가 차단한다. 현재 EchoStar와 DirecTV는 각각 450개에서 500개까지의 채널을 전송할 능력을 가지고 있다. FCC의 정책 및 미 연방저작권법이 매체 발전에 미친 영향 1970년대의 케이블과 지상파의 균형발전과 1990년대에 이르러서 지상파, 케이블, 위성방송의 관계는 FCC의 규제 및 저작권법의 관계 속에서 조망해 보아야 한다. 먼저 케이블 산업은 광범위한 FCC 규제 컨텍스트 속에서 발전하였으나, 저작권법에는 큰 영향을 받지 않았다. 즉, 지상파 시장의 고사를 우려하여 의무전송규칙을 두어 로컬 지역방송2)의 기반을 보호하는 조치를 취하는 반면, 저작권법에는 예외 조항을 두어 케이블TV 산업의 성장을 도모하였다. 예를 들면 케이블이 주요 전송수단이 되기 이전인 1965년부터 FCC는 케이블 시스템에 대해 의무전송규칙(must-carry rules)을 부과하여 지역시장에서 '상당히 많이 시청되고 있는' 방송사 프로그램을 해당 방송사가 요청할 경우 반드시 재전송할 것을 요구하였으며3), 이후에도 케이블에 대해 일련의 의무전송규칙을 도입한다.4) 1976년 저작권법은 영상 저작물에 있어서 저작권 소유자가 자신의 저작물에 대해 공공 상연을 허가할 독점적 권리를 갖는다고 명시되어 있다. 즉, 이전에는 케이블 방송의 프로그램 재전송이 추가적 상연의 범주에 들지 않았으며, 따라서 저작권 침해에 해당되지 않았으나, 1976년 저작권법에 따르면 일반적으로 텔레비전 방송사 신호를 재전송하려는 모든 당사자는 그 방송사가 방송했던 각 프로그램의 저작권자들로부터 개별적으로 허락을 얻어야 한다. 그러나 의회는 케이블 운영자에 대해 예외를 인정하였다. 의회는 "케이블 시스템이 전송하고자하는 영상물에 대해 일일이 개별 저작권자의 허락을 받아내는 일이 불가능할 뿐만 아니라 과도한 부담이 된다."고 밝히고, 1976년 저작권법 내에 케이블 운영자들에게 법정허락(statutory license)을 인정, 개별 프로그램 저작권자의 허락 없이 케이블 운영자가 텔레비전 방송 신호를 재전송할 수 있는 길을 열어 주었다. 그 결과 오늘날 케이블 운영자들은 저작권의 법정허락의 혜택을 누리고는 있지만, 전송의무의 규제를 받고 있다. 반면, 위성의 역사를 보면 위성은 최근까지 FCC의 감독으로부터는 상대적인 자유를 누리고 있는 한편, 연방 저작권법의 연속적인 도전 속에서 발전하였다. 1976년 저작권법이 통과될 때, 가정용 위성 서비스는 존재하지 않았으며, 법정허락은 케이블 시스템에 한해 허용되었다. 초기 위성방송의 채널 용량은 소도시의 네트워크 가맹사 프로그램을 모두 전송하기에는 부족했지만, 뉴욕 등 주요 도시의 네트워크 가맹사 프로그램을 전송하기에는 충분하였다. 그러나 네트워크 가맹사 프로그램의 재전송이 저작권 침해에 해당되는지에 대한 판단은 매우 모호하였다. 위성 사업자들은 자신들도 케이블 사업자와 마찬가지로 법정허락의 지위에 해당하거나, 저작권법상의 수동적 캐리어의 면제조항에 의해 수혜를 받아야 한다고 주장하면서도, 위성의 지상파 재송신에 따른 저작권 문제가 의회에서 새로운 입법을 통해 확실하게 매듭되기를 기대하였다. 이에 대해 의회는 1988년 위성수신법(Satellite Home Viewer Act)으로 응답하였다. 위성에 대해서도 저작권 문제를 해결하는 데 소요되는 높은 거래비용이 신생 위성산업의 성장을 저해할 수 있다고 인정, 의회가 기존의 옥외 안테나로는 정상적인 공중파 수신이 어려운 비가시청권(underserved) 가구에 한해 역외 재전송을 할 수 있도록 제한적인 저작권 이용허락을 부여한 것이다.5)의회가 비가시청권 가구에 대해서만 제한적 저작권 이용허락을 부여한 것은 역내 시장에서 네트워크 프로그램에 대한 가맹사의 독점적 권리를 보호하기 위한 것이었다. 지역 가맹사들은 해당지역에서 네트워크 프로그램을 독점적으로 배급할 권리를 갖게 되는데, 만약 위성의 역외 신호 유입을 허용한다면, 가맹사가 네트워크와 협상한 독점권 효력이 상실된다는 주장을 의회가 받아들인 것이다. 1988년 비가시청권 구역에 대해 제한적으로 허락된 저작권의 법정 이용은 위성방송 성장에 박차를 가했으며, 비가시청가구의 시청선택권을 확대하는 데 일조하였으나, 이미 좋은 화질의 방송 신호의 수신이 가능한 대도시 및 인근 지역에서 위성이 케이블과 효과적으로 경쟁하는 데에는 도움을 주지 못했다. 1990년대 말, 의회로 하여금 1988년 위성수신법을 재고하게끔 하는 두 가지 문제가 대두되었다. 첫째는 대도시 지역의 유료 텔레비전 서비스 시장에서 케이블이 사실상 독점적 지위를 누리고 있기 때문에 이용요금이 지나치게 높다는 점이며, 둘째는 1988년 법으로도 비가시청권 구역내 위성 가입자들의 문제를 해결하는 데 실패했다는 점이다. 이 지역 가입자들은 1988년 위성수신법의 제한적 저작권 이용 허락으로 인해 역외 네트워크 프로그램을 수신하게 되었지만, 자신의 역내 가맹사의 공중파 프로그램을 깨끗하게 수신하지는 못했다. 또한 행정상 어떤 가구가 B등급 구역에 해당하는지 결정하는 일도 어려운 작업이기 때문에 위성 캐리어와 방송사간의 분쟁이 심화되고, 그 사이에서 소비자들만 희생되었다. 이러한 과정에서 위성 산업계에서는 일부 시장에서 local-into-local 서비스를 제공할 만한 채널 용량을 개발하였으며, 미 의회에서는 위성이 시청자들에게 지역방송에 대한 접근을 제공해야 효과적으로 케이블과 경쟁하여 유료 텔레비전 서비스 가격을 인하시킬 수 있다는 점을 인식하게 되었다. 1997년과 1998년, 미 의회는 대대적인 공청회를 개최하여 위성의 저작권 법정허락(statutory copyright license)의 범위를 local-into-local 재전송까지 확대하여 줄 것인지에 대해 각계 산업대표자들의 의견을 청취하였으며, 1999년 11월 29일 각계 우려에 대한 형평성을 고려하여 위성수신개선법(SHIVA)을 제정하였다. 위성수신개선법은 위성과 케이블간의 경쟁을 촉진하고 '케이블 혹은 위성 서비스에 가입하지 않은 국민을 위한 무료 텔레비전 서비스의 보존'을 목적으로 하고 있다. 여기에는 두 가지의 상호 관련된 조항이 있다. 첫째 조항은 17 U.S.C. §122에 명문화되어 있는데, 저작권법을 개정하여 위성 캐리어에도 케이블 운영자가 현재 누리는 것과 유사한 저작권의 법정 이용을 허락하였다. 이에 따라 위성 사업자도 방송사 프로그램을 재전송할 때 저작권 문제를 개별적으로 해결할 필요 없이 2차 전송이 가능하며, 프로그램 저작권 소유자에게 로열티를 지불하지 않는다. 두 번째 조항은 1934년 커뮤니케이션 법을 개정하여 만든 것으로 47 U.S.C. §338에 명문화되어 있으며, 이번 법적 소송의 쟁점이 되는 것으로 '캐리 원, 캐리 올 규칙(carry one, carry all rules)'이다. 사실 위성수신개선법은 1999년 11월 29일 통과되었지만, 위성 사업자들은 그 동안 338조의 '캐리 원, 캐리 올 규칙'의 부담을 갖지 않은 채 122조의 법정이용허락 혜택을 누려 왔다. 왜냐하면 위성 전송 의무를 단계적으로 시행하기 위해 의회가 이 규칙의 발효일을 2002년 1월 1일로 정했기 때문이다. 따라서 2002년 1월 1일부터는 법정이용허락의 조항하에서 시장 내 한 개의 지역 방송사를 재전송하려면, 그 시장 내 전송을 원하는 모든 방송사의 신호를 전송해 주어야 하는 의무를 갖는다.6) 케이블의 의무전송(must-carry rules)과 마찬가지로 SHVIA의 캐리 원, 캐리 올 규칙은 유료 텔레비전 서비스에 가입하지 않은(혹은 못한) 소비자들을 위해서 방송 창구의 다양한 조합을 보존하기 위해 제정되었으며, 위성수신개선법은 케이블 규칙과 유사한 장치들을 도입하였다.7) 그러나 위성의 의무재송신 규칙(carry one, carry all rule)과 케이블의 의무재전송(must-carry rule)의 주된 차이는 위성의무재송신의 경우 위성 사업자가 특정 텔레비전 시장에서 §122 법정허락의 사용을 자발적으로 선택할 경우, 조건적으로 부과되는 의무조항인 반면, 케이블의 의무재전송은 모든 시장에서 의무적으로 준수해야 할 규칙이라는 점이다. 이 차이는 케이블과 위성의 기술적인 차이 때문이다. 케이블 시스템은 근본적으로 지역적이며, 거의 모든 시스템이 자신의 지역 시장 내 모든 방송사를 전송하고도 시청자를 유인할 만한 전국 및 지역적 비방송 프로그램(national and regional non-broadcasting channels)을 제공할 수 있는 채널 용량을 가지고 있는 반면, 위성은 450∼500개의 동일한 채널을 미국 대륙 전역에 보내기 때문에, 약 1,600개 정도로 추산되는 전국의 모든 로컬 방송국을 재전송하라는 의무재전송 규칙을 도저히 충족시킬 수 없다. 이에 따라 의회는 위성방송에 대해 케이블과 마찬가지로 법정이용허락의 혜택을 부여하되, 이용허락의 수혜를 받기 위해서는 반드시 해당 시장 내 모든 지역방송을 재송신해야 한다는 조건을 부여한 것이다. 알 라 꺄르뜨 규칙 알 라 꺄르뜨 규칙은 FCC가 2000년 11월 29일 발표한 §338의 전송의무 시행령(Report and Order)의 단락 99에서 담고 있는 지역방송의 패키지 방식에 대한 규칙이다. 단락 99에서 FCC는 §338은 위성 캐리어가 해당 지역 시장 내 모든 지역 텔레비전 방송국을 한 패키지로 담아 판매할 필요는 없다고 결론지었다. 대신, FCC는 위성 캐리어들이 지역방송사를 '한 패키지로 묶어서 판매하거나, 메뉴 방식으로 한 채널씩 적절한 요금에 판매할 수 있다.'고 결정했다. 그러자 위성방송 사업자들은 메이저 네트워크 가맹사들만으로 된 패키지를 만들어 판매하고, 독립방송사는 메뉴 방식으로 한 채널씩 제공할 수 있다는 식의 해석이 나오게 되었다. 그러자 재고명령을 통해 FCC는 위성 캐리어들이 해당 시장 내 일부 지역방송국(예를 들어, 메이저 네트워크 가맹사)만을 패키지로 묶어 판매하면서, 다른 한편으로 다른 로컬 방송사들을 개별 단위로 판매할 수는 없다고 설명하여 '알 라 꺄르뜨 규칙(a la carte rule)'을 정리하였다. FCC의 결정에 따라 위성 사업자들이 가입자에게 제공할 수 있는 옵션은 양자택일 방식으로 좁혀진다. 하나는 가입자가 원하는 지역방송사를 메뉴 방식에 의해 한 채널씩 적정 가격에 구입하도록 하거나, 또 다른 하나는 지역 시장 내 모든 지역방송국을 묶은 패키지 상품을 그것들을 개별적으로 구입한 가격과 동일하거나 저렴한 가격에 구입하도록 하는 방법이다.8) 쟁점 미 연방항소법원의 결정은 2000년 9월 20일 SBCA, DirecTV, Echo Star 그리고 DISH Network가 미 연방지방법원 Eastern District of Virginia에 제기한 SHVIA의 캐리 원, 캐리 올 규칙의 위헌소송에서 판결에 대한 항고와 FCC의 SHVIA 시행령에 대한 다른 3건의 청원이 통합된 재판이다. SBAC는 본 순회법정에 SHVIA 시행령의 재심사를 청원하였으며, EchoStar는 제10순회법정에 SHVIA의 위헌성 문제를 제기하였다. 한편 NAB는 D.C. 순회법정에 FCC의 알 라 꺄르뜨 규칙이 자의적이며, 일시적이고, 법률에 위배된다는 주장을 제기하였다. 하급심 판결에 대한 항고 및 3건의 청원심사가 통합된 미 연방항소법원에서의 법적 쟁점은 다음의 두 질문으로 집약된다. 1. 2002년 1월 1일부터 시행될 FCC의 위성 사업자에 대한 의무전송규칙(carry one, carry all rule)이 위성 사업자의 표현의 자유를 침해하므로 연방 수정헌법 1조에 대한 위헌인가? 이 규칙에 따르면, 지역시장 내 방송을 재전송할 때 저작권의 법정이용 혜택을 받기로 결정한 위성 캐리어는 방송사가 원할 경우 동일 시장 내 모든 방송을 전송하여야 한다. 2. 위성 캐리어가 가입자에게 지역방송을 제공할 때, 개별단위 혹은 하나의 큰 패키지 방식 중 양자택일할 수 있도록 한 FCC의 알 라 꺄르뜨 규칙(a la carte rule)이 자의적, 일시적이며 법률에 위배되는가? 소송 참여자와 이해관계 본 소송 당사자는 SHVIA에 대한 이해관계에 따라 크게 세 그룹으로 나뉜다. 위성방송 및 커뮤니케이션 연합회(SBCA), DirecTV, Inc., EchoStar Communications Corp.와 EchoStar 자회사 Dish, Ltd. 등의 위성산업 관계자들(혹은 위성 캐리어); 전국방송연합(NAB), Paxson Communications Corp.와 공공방송 서비스(PBS) 등 방송산업 관계자들; 그리고 미국 FCC의 세 그룹이다. 즉, 위성 사업자들은 FCC에 대해 위성 사업자에 대한 의무전송규칙이 위성 사업자의 표현의 자유를 침해한다고 주장하였으며 이 과정에서 방송산업 관계자들은 FCC에 동조한 반면, 지상파 재전송 방식을 규정한 알 라 꺄르뜨 규칙에 대해서는 FCC에 반하는 입장을 취하고 있다. 즉, FCC는 두 가지 쟁점에서 자신의 정책을 변론해야 하는 위치에 놓였으며, 위성 사업자들은 SHVIA의 캐리 원, 캐리 올 규칙에 대해 위성 사업자의 표현의 자유 침해, 반경쟁적 행위에 대한 증거 부족, 저작권법에 대한 의회의 직권남용 등의 주장을 제기하였으며, 방송 사업자들은 알 라 꺄르뜨 규칙에 대해 자의적이며 일시적이고 법률에 위반된다는 논란을 제기하였다. 이에 대한 미 연방항소법원의 판결 및 반박논리를 검토해 본다. 연방항소법원의 판결분석 1. 표현의 자유에 대한 침해 논쟁 1) 수정헌법에 관련된 문제인가? 법원에 연방 수정헌법 제1조에 해당되는 법률심사가 제기되면, 법원은 가장 먼저 해당 이슈가 수정헌법에 관련된 문제인지를 판단한다. 미 연방항소법정에서는 위성 사업자들이 다양한 소스의 방송 프로그램을 가입자들에게 '지속적으로 그리고 편집하지 않은 상태로' 전송하므로 일차적으로 도관(conduit)의 역할을 수행하지만, 어떤 채널 메뉴를 가입자들에게 제공할 것인지 편집권을 행사하는 시점에서, 수정헌법 1조에 의해 보장된 스피치에 참여하므로, 이 문제를 수정헌법 1조에 관련된 문제의 제기라고 받아들였다. 2) 심사기준은 무엇인가: 내용 규제인가, 내용 중립적 규제인가? 미국 연방법원이 수정헌법 1조에 대한 위헌성 여부를 검토함에 있어서, 법원의 첫째 임무는 심사에 필요한 적당한 테스트 기준을 밝혀내는 일이다. 테스트 기준은 해당 규제가 내용 규제인지, 내용 중립적 규제인지에 따라 달라진다. 즉, 내용 규제인 경우, 심사기준은 엄격심사기준(strict scrutiny test)이 적용된다. 그리고 내용 중립적 규제는 이보다 완화된 기준인 중급심사기준(intermediate scrutiny test)이 적용된다. 또한 내용 중립을 판단하는 잣대는 명목상 심사와 목적상 심사의 2단계 심리과정을 거친다. 즉, 그 규칙의 어휘를 표면적으로 심사하여 스피치 내용에 근거하여 혜택이나 처벌을 베푸는지 판단하는 것이 명목상 심사이다. 다음, 목적상 심사는 전달하고자 하는 메시지 때문에 해당 스피치를 제한하는 것이 그 규칙의 목적인지 판단한다. 위성 사업자들은 캐리 원, 캐리 올 규칙이 위성 사업자에게 특정 내용 - 즉, 지역방송사의 신호 - 을 전송해야 하는 부담을 부과하므로, 내용상 그리고 목적상 내용 규제라고 주장하였다. 그러나 미 연방항소법원은 캐리 원, 캐리 올 규칙은 상업방송이든 비상업방송이든, 독립방송이든 네트워크 가맹사이든, 영어 방송이든 스페인어 방송이든, 종교적이든 세속적이든 전송을 원하는 모든 정규 방송사는 이 규제의 혜택을 받으며, SHVIA의 전송의무는 역내 지역방송사 전송결정 선택권에 의해서만 발생하는 것이 아니라, 122조 저작권의 이용허락을 이용하여 지역방송사를 전송하려고 결정할 때 발생하기 때문에 명목상 가치 중립적이라고 지지하였다. 이어서 캐리 원, 캐리 올 규칙이 신생방송사의 가맹사, 상업적 독립방송사, 공공방송사 등 독립방송사의 생존을 촉진할 목적을 가지므로 목적상 내용 규제라고 주장한 위성 사업자의 주장에 대해 법원은 의회가 인정하는 로컬 프로그램의 가치는 특정 주제, 견해, 포맷 등 내용 자체에 있는 것이 아니라, 전 국민의 40%를 차지하고 있는 케이블 비가입자를 위해 '무료 텔레비전 프로그램에 대한 액세스를 보존하기 위한 것'이기 때문에 목적상으로도 내용중립적 규제라는 것을 지지하였다. 3) 정부의 상당한 이익이 존재하며, 최소한의 규제인가? 미국 법정에서 해당 이슈가 내용 중립 규제라는 것이 판단되면, O'Brien 케이스에서 정립된 수정헌법 1조에 대한 중급 심사(inter- mediate First Amendment scrutiny)를 받게 된다. O'Brien 케이스에서는 ① 규제에 대한 정부의 중대한(substantial) 이익이 존재하고, 해당 규제로 인해 정부의 이익이 물리적으로 증진되며, ② 만약 언론의 자유권에 대한 부차적 침해가 정부의 이익을 달성하는 데 필요한 최소한의 규제라면, 스피치에 대한 내용 중립적 규제의 합헌성을 인정하였다. 즉, 정부의 중대한 이익이 하나 이상 존재하고 그 규제가 최소한의 규제라면 캐리 원, 캐리 올 규칙은 O'Brien 기준을 충족시키므로, 합헌이다. (1) 정부의 중대한 이익이 존재하는가? O'Bien Test에 따라 합헌심사를 통과하기 위해서 먼저 캐리 원, 캐리 올 규칙의 목적이 정부의 중대한 이익에 해당하는가를 판단하여야 한다. 미 의회는 캐리 원, 캐리 올 규칙이 의도하는 이익이 위성 사업자들의 주장대로 단순하게 독립방송사의 시청자 도달권에 있는 것이 아니라, 이를 통해 다시 두 가지의 정부의 상당한 이익을 도모할 수 있다고 보았다. 첫째는 공중파 시청자들을 위한 지역방송 창구의 다수화를 보존하려는 정부의 이익이다. 둘째는 위성 캐리어들에게 저작권의 법정이용허락을 부여함으로써 발생할 지역시장 텔레비전 방송 광고의 과도한 잠식을 막으려는 정부의 이익이다. 미 연방항소법원은 이러한 것들이 중대한 이익이라고 받아들였다. 그 다음 질문은 '캐리 원, 캐리 올 규칙'으로, 공중파 시청자를 위해 다수의 방송창구를 보존하려는 정부의 이익이 물리적으로 증진되는 지 판단해야 한다. 이에 대해 위성 사업자들은 위성 보급률이 15%에 불과, 실제적 위협을 끼치지 않고 있다고 반박했다. 그러나 미 연방항소법원은 ① 위성 캐리어들은 텔레비전 배급시장에서 조만간 중요한 위상을 차지할 것이며, ② 위성 캐리어들은 local-into-local 서비스를 선별함에 있어서 시장 내 많은 독립방송의 전송을 거부할 것이며, ③ 전송되지 않는 방송사는 잠재적 시청자에 대한 액세스를 잃게 되어 해악을 입게 될 것이므로, 만약 위성 캐리어들이 저작권의 이용허락 혜택을 누리면서 전송 규칙의 규제를 받지 않는다면, 많은 독립방송사가 자사의 시청자를 상당수 잃게 되어 타격을 받게 될 것이라는 의회의 예측은 현실적인 것이며, 이러한 현실에서 이 규칙은 다수의 방송창구를 보존하려는 정부의 이익을 증진한다고 사법적으로 판단하였다. 또한 정부의 두 번째 이익, 즉 위성 사업자에 대한 위성수신개선법의 저작권 이용 허락이 지역 텔레비전 방송 광고 시장 내 경쟁잠식을 막으려는 정부의 이익에 대해서도 캐리 원, 캐리 올 규칙이 위성 사업자들이 지역 텔레비전 시장에서 선별 전송하는 것을 예방하여 지역방송 사업자가 광고수입을 놓고 경쟁할 수 있도록 최소한의 영역을 보호해 주므로 정부의 이익을 물리적으로 증진시킨다고 판단하였다. (2) 규제가 과도하지 않은가? 정부의 중대한 이익이 존재함을 보였으면, 다음에는 '캐리 원, 캐리 올 규칙'이 정부의 이익을 증진시키는 데 필요한 최소한의 규제인가를 논의하여야 한다. 정부는 내용 중립적 규제를 심사하는 수정헌법 1조에 대한 중급심사(intermediate First Amendment scrutiny test)하에서 상당한 재량권을 갖는다. 규제가 중대한 정부의 이익을 증진시킨다면, 그리고 그것이 최소한의 규제라면 정부는 규제수단을 선택할 수 있다. 이미 앞서 미 연방항소법원에서는 위성에 대한 캐리 원, 캐리 올 규칙이 정부의 두 가지의 중대한 이익, 즉 케이블 혹은 위성 비가입자를 위한 다수의 로컬 방송창구의 보전이라는 이익과, SHVIA의 법정이용허락이 로컬 방송 광고 시장에 미칠 의도되지 않은 부작용을 최소화하려는 이익을 성실하게 증진시킨다는 점을 인정하였다. 위성 사업자들은 캐리 원, 캐리 올 규칙이 존재하지 않으면, 자신들이 대다수 지역시장에서 메이저 네트워크 가맹사만을 선택할 것이며, 독립방송사에게 해악을 끼칠 수 있다는 점을 인정하였다. 즉, 의무전송 요건의 부과 없이 법정이용허락을 인정하는 법은 어떤 법이든 정부의 이익을 촉진하는 데 거의 효과가 없을 것이므로 최소규제요건이 충족되었다. 또한 SHVIA에 의해 부과되는 특정 형태의 의무전송 요건은 캐리 원, 캐리 올 규칙을 언제, 어디에서 적용받을지 선택할 수 있는 여지를 위성 사업자에게 두었기 때문에, 과도한 부담이라고 볼 수 없다는 것이 연방항소법원의 판단이다. 그러므로 캐리 원, 캐리 올 규칙은 수정헌법 1조에 위배되지 않는다. 2. 반경쟁적 행위 논쟁 표현의 자유에 대한 침해 논쟁과 별도로 위성 사업자들은 법정에서 케이블 의무전송규칙(must-carry rules)은 케이블 운영자의 반경쟁적 행위를 막기 위해 고안되었으며, 터너 케이스에서 대법원이 반경쟁적 행위 방지에 관련된 동법의 장점을 인정했기 때문에 케이블의 의무전송규칙이 합헌으로 인정된 것이라면서, 위성 사업자에게서는 그러한 반경쟁적 행위의 증거를 찾아볼 수 없기 때문에 케이블 케이스를 준용하여 위성에 대한 캐리 원, 캐리 올 규칙의 합헌성을 받아들일 수는 없다고 주장하였다. 케이블의 의무재전송규칙을 도입하면서 미 의회는 케이블 운영자들이 가입자들의 텔레비전 시그널에 대한 액세스에 대해 병목장치로 기능, 독점적 권한을 가지고 있다는 점과 이러한 권한을 남용하여 지역방송이 가입자에게 일부 케이블 채널보다 더 인기가 있다 해도 전송을 거부할 만한 상당한 경제적 동인이 있다는 증거를 확보하였으며, 또한 케이블 산업이 광고수입을 두고 지역방송과 경쟁을 벌이고 있기 때문에 지역방송을 전송하지 않음으로써, 광고주들이 이 방송의 매력을 반감시킬 만한 인센티브가 있다는 것을 발견하였다. 미 의회는 또한 케이블 산업이 수직적으로 통합되어 있어, 케이블 운영자는 방송 프로그램에 비해 케이블 프로그램을 선호할 만한 충분한 근거가 있다고 보았다. 그러나 미 의회가 위성 사업자들에 대해서는 위성이 가정에 도달되는 텔레비전 프로그램에 대해 게이트웨이 역할을 한다는 점에 있어서 병목장치적 권한을 가지지만, 위성이 이 권한을 남용하여 반경쟁적 행위를 할 것인지에 대한 증거는 대지 못했던 것이 사실이다. 케이블 회사들과 달리 위성 캐리어들은 로컬 방송사와 광고경쟁을 벌이지 않으며, 위성사업자는 비방송 프로그램 소스(non-broadcast programming source)와 심각하게 수직적으로 통합되어 있지 않은 상태이다. 이에 따라 위성 사업자들은 불공정 경쟁의 증거가 없기 때문에, 캐리 원, 캐리 올 규칙이 폐기되어야 한다고 주장하였으나, 미 연방항소법원에서는 지역시장에서의 메이저 네트워크를 선별하여 전송하는 행위는 그 동기가 반경쟁적이든 아니든, 그 시장 내 전송되지 않는 방송사를 위협하며 궁극적으로는 수용자 복지를 저해한다고 보고, 반경쟁적 행위를 막기 위한 수단이 되는 경우에만 캐리 원, 캐리 올 규칙이 정당화된다는 위성 사업자의 주장을 거부한다고 밝혔다. 3. 저작권법에 대한 의회의 직권남용 논쟁 위성 사업자들은 의회가 위성 사업자들에게 SHVIA 법정이용허락을 이용함에 있어서 캐리 원, 캐리 올 규칙의 준수를 조건화함으로써 저작권 조항하에서 의회의 직권을 남용하였다고 주장하였다. 위성 캐리어들은 이 규칙이 사적재산에 대한 무상점유(uncompensated taking of their property)에 해당, 미 수정헌법 5조에 위배된다고 주장하였다. 이미 지방법원(district court)에서는 이 두 주장을 기각하였으며, 미 연방항소법원에서는 하급심의 결정을 지지하였다. 법원에 따르면, 저작권법은 저작자의 권리를 보호하여 창조적 작업을 고취시켜 공익을 증진시킬 목적을 가지는 동시에 다른 한편으로 아이디어, 정보 및 통상의 자유로운 유통이라는 사회적 이익을 도모해야 하는 목적을 가진다. 또한 의회는 공중파 시청자들에 대한 아이디어와 정보의 자유로운 유통을 보장하는 방편으로 SHVIA의 법정허락을 만든 것이므로 캐리 원, 캐리 올 규칙을 제정함에 있어서 의회가 저작권법이 정하는 권한의 한도내에서 행동했다는 것이다. 한편 캐리 원, 캐리 올 규칙이 위성 사업자들의 재산에 대해 원치 않는 지역 텔레비전 방송 신호를 배제할 수 없도록 위성의 권리를 제한하므로, 그 자체로서 점유(taking)에 해당한다는 위성 사업자들의 주장에 대해서는 본질적인 점유(per se taking)는 재산을 영구적·물리적으로 소유하는 데에 대한 묵낙(acquiescence)이 있어야 하므로 이 주장은 성립되지 않는다고 밝혔다. 이 규칙은 위성 사업자에게 무엇을 하도록 요구하는 것이 아니라, 정부가 제공할 의무가 없는 특정 혜택(저작권의 법정이용)을 수혜하는 데 필요한 조건을 제시했을 뿐이므로 위성 캐리어의 재산에 대한 위헌적 점유에 해당하지 않는다는 것이다. 4. 방송 사업자들의 논쟁:알 라 꺄르뜨 규칙의 자의성 및 법률위반 논쟁 방송 사업자들은 알 라 꺄르뜨 규칙(a la carte rule)에 도전하였다. 최초에 발표되었던 알 라 꺄르뜨 규칙은 위성 사업자에게 지상파 재전송에 자유재량을 줄 수 있는 것처럼 오해할 소지를 두었으나, 재고명령에서 명확하게 규정된 알 라 꺄르뜨 규칙에 따라 위성 캐리어들은 가입자에게 두 가지 기본적 선택을 줄 수 있다. 즉 모든 지역방송을 하나의 패키지로 판매하든지, 혹은 채널을 하나씩 주문할 수 있다. 방송 사업자들은 첫째, FCC의 최초의 알 라 꺄르뜨 규칙이 SHVIA §338(d).의 비차별 요건을 부당하게 해석하였으므로 법률위반이라고 주장하였다. 방송 사업자들은 모든 지역방송사가 역내 전체 가구에 도달되는 것을 보장할 수 있도록 모든 지역방송사를 한 패키지로 묶어서 판매해야 한다고 주장하였으나, 미 연방항소법원은 SHVIA에서 이를 명확하게 언급하지 않았기 때문에 FCC가 합리적이 법구성을 할 수 있다고 판결하였다. SHVIA에는 단지 지역방송국을 '비차별적 가격과 비차별적 방식'으로 제공하여야 한다고 되어 있는데, 미 연방항소법원은 FCC가 지적한 대로 '비차별적 가격'은 로컬 방송국이 개별적으로 제공될 가능성을 고려한 것이라는 주장을 받아들였다. 왜냐하면 위성 캐리어가 모든 로컬 방송사를 한 패키지로 묶는다면, 위성이 차별적 가격을 만들 수 없기 때문이다. 그러므로 본 법정은 위성 캐리어들이 모든 로컬 방송사를 하나의 패키지로 묶어 제공해야 할지의 이슈에 대해 명확하게 의도를 밝히지 않았다고 판단하며,9) 알 라 꺄르뜨 규칙이 법률에 위배된다는 방송 사업자의 주장을 거부하였다. 방송 사업자들은 두 번째로 알 라 꺄르뜨 규칙이 자의적이라고 주장하였다. 방송 사업자들은 알 라 꺄르뜨 규칙이 로컬 방송사에게 상응하는 이익이 없다고 주장하였지만, FCC는 이 규칙이 소비자 선택을 증진시킨다고 설득력 있게 설명하는 한편, FCC의 알 라 꺄르뜨 규칙은§338(d)의 법을 재기술한 것에 지나지 않는다며 방송 사업자의 주장을 거부하였다. 법의 문구는 '비차별적 가격'을 요구한 반면, 시행령의 알 라 꺄르뜨 규칙은 캐리어는 방송사를 한 채널씩 '적정한 가격'에 제공해야 한다고 말하고 있다. 그러므로 본 법정은 알 라 꺄르뜨 규칙을 채택한 FCC의 결정이 '자의적이며, 일시적이지' 않다는 것이 미 연방항소법원의 결정이다. 1) FCC의 연차보고서 In the Matter of: Annual Assessment of the Status of Competition in the Market for the Delivery of Video Programming, Seventh Annual Report, CS Docket No. 00-132, 2001 WL 12938 (2001) 참조. 2) 본 소송에서는 상업 독립방송사, 비상업 방송사, 그리고 신생 네트워크의 가맹사를 '독립'방송사로 칭하였다. 3) 특히 UHF 채널은 기존 VHF 방송에 비해 신호가 약하기 때문에, 의무전송 규칙은 새로 생겨난 UHF 방송사를 보호하기 위해 취해진 조치였다. FCC는 전송의무가 없으면 케이블 시스템이 VHF 방송사의 프로그램만 전송할 것이며, 그렇게 되면 케이블 시스템이 전송하지 않는 UHF 방송사들은 광고주 확보전쟁에서 경쟁적 불이익을 받는 위치에 놓일 것을 염려하였다. 4) 케이블의 인기가 높아지자, 케이블 운영자와 케이블 편성자들은 FCC의 의무전송 규칙에 불만을 갖게 된다. 결국, 케이블 이해관계자들은 의무전송규칙에 대해 표현의 자유에 대한 위헌 소송을 제기했으며, 이 규칙은 1985년 D.C. Circuit에 의해 폐기되었다. Quincy Cable TV, 768 F.2d at 1463 참조. 그러자 FCC는 재빠르게 일련의 수정된 전송규칙을 채택하였으나, 이 규칙들도 다시 D.C. Circuit에 의해 위헌판결을 받는다. Century Communications Corp. v. FCC, 835 F.2d 292, 293 (D.C. Cir. 1987) 참조. 그 후 몇 년 동안 케이블은 전송의무 부담은 지지않고, 저작권의 법정이용허락의 혜택을 누렸으나, 의회가 1992년 케이블 텔레비전 가입자 보호 및 경쟁법 (Cable Television and Consumer Protection and Competition Act of 1992 (Cable Act)을 통과시켜 다시 의무전송 규칙을 부과하였다. Pub. L. No. 102-385, 106 Stat. 1460. FCC의 오리지날 의무전송 규칙에서와 마찬가지로, 케이블법의 의무전송 규칙(must-carry rules)은 의무전송 요건이 없으면, 케이블에 의해 전송이 거부될 방송사를 보호하기 위한 목적에서 만들어졌다. 케이블 법의 의무전송 규칙 (must-carry rules)에 대해서도 위헌논의가 수 차례 제기되었으나 최종적으로 1994년 터너방송 v. FCC (터너 Ⅰ)과 1997년 터너방송 v. FCC (터너Ⅱ) 케이스를 다룬 대법원에 의해 지지되었다. 5) FCC 규정에 따르면, 비가시청권(underserved) 가구란 방송사의 'B등급 구역 (Grade B Contour)' 외곽에 위치한 가구를 말한다. 17 U.S.C. §119(d)(10) (1994), amended by § 119(d)(10) (Supp. V 1999). 6) 캐리 원, 캐리 올 규칙(carry one, carry all rules)에 따른 의무는 명칭보다는 협의이다. 위성 캐리어는 동일 시장에서 다른 방송사에 의해 상당히 중복되는 지역 상업방송의 신호를 전송하지 않아도 된다. 47 U.S.C. § 338(c)(1). 또한 해당 시장에서 한 네트워크가 각기 다른 주에 속한 커뮤니티를 위해 두 개의 가맹사 면허를 받지 않은 한, 위성사업자는 지역시장에서 한 네트워크에 대해 가맹사를 한 개 이상 전송하지 않아도 된다. 끝으로 의회는 FCC에 동일 시장내 위성 캐리어가 복수의 비상업방송을 전송하여야 하는 의무를 제한하도록 규정을 만들 것을 명령하였다. 7) 예를 들면, 방송사는 지역시장에서의 협상력에 따라 보상을 받지 못하는 의무재전송이나 보상을 받는 대신 협상이 결렬되면 전송이 보장되지 않는 재전송 동의(retransmission consent), 중 한가지를 선택할 수 있다. 8) 예를 들면, 1달러에 한 방송국씩 12개 방송국을 개별적으로 판매하거나, 혹은 12달러 이하의 가격에 12개 방송국을 묶은 한 패키지를 판매하는 것이다. 9) 케이블 법 47 U.S.C. §543(b)에 따라 케이블 운영자에게 부과되는 기본 티어 요구는 방송사들이 FCC로 하여금 위성 캐리어에 부과해주길 원했던 규칙보다 휠씬 광범위하다. 그럼에도 불구하고 의회는 케이블 법의 기본 티어 규칙 (basic tier rule)을 명백하게 하여, 지역 방송사가 어떤 방식으로 패키지되어야 하는지 구체적으로 언급하였으나 위성의 SHVIA §338에 대해서는 그렇게 하지 않았다. ㅇ작성 : 송경희영상산업연구센터 책임연구원, sund100@kbi.re.kr)
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